Copy
Dette er et nyhedsbrev fra Dansk Psykolog Forening. Besvar venligst ikke denne mail.
Arbejdsgiverrådgivning

Kære praksisejer 


Nedenfor kan du læse om følgende juridiske emner og nye afgørelser på det ansættelsesretlige område:

-    Feriegodtgørelse til provisionslønnede
-    Opsigelse af fleksjobber var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven
-    Nyt skema til beregning af opsigelsesvarsler overfor funktionærer
-    Forskelsbehandling af 70-årig kostede en godtgørelse på kr. 180.000
-    Medarbejders fedme var ikke et handicap!
-    Intet krav på dobbeltbemanding eller deltid til handicappet medarbejder
-    Har du brug for inspiration til MUS-samtalen?
-    Berettiget bortvisning grundet arbejde for konkurrent uden arbejdsgivers vidende
 

Feriegodtgørelse til provisionslønnede

 
Højesteret har taget stilling til, hvorvidt delvist provisionslønnede er tilstrækkeligt kompenserede for manglende provisionsoptjening efter afholdelse af ferie, når de udover den faste løn og provision optjent forud for ferie også får udbetalt feriegodtgørelse.

Sagen drejede sig om en medarbejder, der var berettiget til en fast månedlig grundløn på kr. 30.000 og en provisionsdel. Grundlønnen blev udbetalt hver måned uanset medarbejderens optjening af provision. Provision blev derimod kun udbetalt, såfremt medarbejderens provision i en måned oversteg dennes grundløn. Skete dette ikke, blev der beregnet et negativt provisionsbeløb, som blev overført til følgende måned. Herefter kom provisionen først til udbetaling, når det negative beløb var udlignet i den eller de følgende måneder. Derimod havde det negative beløb ingen indflydelse på grundlønnen.

I forbindelse med ferieafholdelse havde medarbejderen krav på at modtage sin grundløn samt feriegodtgørelse på 12,5 % af provisionen i optjeningsåret. 

Medarbejderen gjorde gældende, at feriegodtgørelsen, som blev udbetalt i forbindelse med ferieafholdelsen, alene kompenserede for den manglende provisionsudbetaling under ferie, men ikke for den manglende provisionsindtjening, der påvirkede provisionen de efterfølgende måneder. 

Højesteret fandt ligesom landsretten, at medarbejderen var blevet tilstrækkeligt kompenseret for den manglende mulighed for provisionsindtjening under ferieafholdelsen, idet medarbejderen modtog de nævnte ydelser.

Dommen viser, at en medarbejder som har aftalt en fast månedsløn og provision, skal under ferie udover sin faste månedsløn have udbetalt feriegodtgørelse på 12,5 % af provisionen i optjeningsåret, og provision, som er optjent forud for ferien. Herved vil medarbejderen være kompenseret for den manglende mulighed for provisionsindtjening under afholdelse af ferie, der vil påvirke perioden efter ferien.

Opsigelse af fleksjobber var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven


Ligebehandlingsnævnet har for nyligt skulle tage stilling til, om en arbejdsgiver havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, da denne opsagde en fleksjobansat medarbejder. ”Nej”, sagde nævnet og mente, at årsagerne til ændringerne i medarbejderens arbejdsopgaver og reduktionen af dennes arbejdstimer ikke havde sammenhæng med medarbejderens handicap.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle medarbejdere med handicap hverken i forbindelse med ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det påhviler den medarbejder, der føler sig forskelsbehandlet som følge af handicap, at påvise faktiske omstændigheder, der kan tyde på, at forskelsbehandling har fundet sted. 

Sagen drejede sig om en medarbejder, der efter en operation for tennisalbue havde kroniske smerter i armen, og denne havde derfor i oktober 2010 fået tilkendt et fleksjob med 16 ugentlige arbejdstimer. Medarbejderen blev i januar 2013 sygemeldt med stress og depression. Efter medarbejderens eget udsagn var årsagerne hertil de ændrede arbejdsgange og den nye leder, som medarbejderen havde fået pga. en forpagtningsaftale.

Under medarbejderens sygemelding mødtes arbejdsgiveren, medarbejderen og en repræsentant fra kommunen. Partnerne aftalte, at medarbejderen kunne genoptage sit arbejde med 12 timer om ugen, og at medarbejderen fik i den forbindelse tilført nye arbejdsopgaver, der bevirkede, at denne i mindre grad end før skulle arbejde sammen med den nye leder. Samtidig blev det aftalt, at medarbejderen kunne referere til sin tidligere leder frem for den nye. Medarbejderen genoptog arbejdet i april 2013. 

I februar 2014 orienterede arbejdsgiveren medarbejderen om, at arbejdsgiveren ikke fremadrettet kunne bruge hendes arbejdskraft. Begrundelsen var en sammenlægning af flere afdelinger, der ville træde i kraft efter sommerferien 2014. I juni 2014 blev medarbejderen herefter opsagt til fratrædelse i oktober 2014. 

Medarbejderen mente, at dennes opsigelse var i strid med forskelsbehandlingsloven, og medarbejderen indbragte derfor sagen for Ligebehandlingsnævnet. Nævnet lagde til grund, at arbejdsopgavernes indhold og reduktionen af arbejdstiden fra 16 til 12 timer om ugen var sket på foranledning af et ønske fra medarbejderen. Nævnet lagde også vægt på, at samarbejdsvanskelighederne mellem parterne havde gjort, at lederen ikke længere ville arbejde sammen med medarbejderen.

Nævnet vurderede herefter, at årsagerne til ændringerne i medarbejderens arbejdsopgaver og reduktionen i arbejdstimer samt forholdene omkring afskedigelsen var uden sammenhæng med den opsagte medarbejders handicap. Medarbejderen fik derfor ikke medhold i, at hun var blevet udsat for ulovlig forskelsbehandling. 
 

Forskelsbehandling af 70-årig kostede en godtgørelse på kr. 180.000


Ligebehandlingsnævnet har netop afgjort en sag, hvor arbejdsgiver blev pålagt at betale en godtgørelse på kr. 180.000 kr. til en medarbejder, som blev opsagt med direkte henvisning til, at denne fyldte 70 år. 

Arbejdsgiver påberåbte sig under sagen, at det fremgik af virksomhedens personalehåndbog, at den pligtmæssige fratrædelsesalder for medarbejdere på virksomheden var 70 år. 

I den sammenhæng bemærker Ligebehandlingsnævnet, at uanset om dette måtte fremgå af personalehåndbogen, vil en sådan bestemmelse ikke uden nærmere aftale være en del af det konkrete ansættelsesforhold. 

Den godtgørelse, som den opsagte medarbejder fik tilkendt, svarede til 9 måneders løn. Størrelsen af godtgørelsen blev fastsat med henvisning til ”ansættelsesperiodens længde, lønnens størrelse og det i øvrigt oplyste”. Medarbejderen var ansat i ca. 7 år og fik løn, der udgjorde kr. 20.000 månedligt. 

Det bemærkes, at den omhandlede medarbejder blev opsagt, inden muligheden for at indgå individuelle aftaler om pligtmæssige aftaler vedrørende fratrædelse ved en medarbejders 70. år bortfaldt. Bortfaldet skete nemlig via en ændring af forskelsbehandlingsloven, som trådte i kraft den 1. januar 2016. 

Ligebehandlingsnævnet lagde under behandlingen af sagen ikke til grund, at der var indgået en aftale om pligtmæssig fratrædelse ved det fyldte 70. år. Afgørelsen er alligevel interessant i relation til fastlæggelse af godtgørelsesniveauet i tilfælde af, at opsigelsen er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod opsigelse på grund af alder.

Samtidigt understreges med afgørelsen, at der i den enkelte medarbejders ansættelseskontrakt udtrykkelig skal henvisning til personalehåndbogen for, at arbejdsgiveren kan påberåbe sig byrdefulde bestemmelser i personalehåndbogen over for medarbejderne.  
 

Medarbejders fedme var ikke et handicap!


Retten i Kolding har nu sat et foreløbigt punktum i en sag vedrørende en svært overvægtig medarbejder, der efter at være blevet opsagt af sin arbejdsgiver indbragte sagen for domstolene. Den opsagte medarbejder mente, at opsigelsen var begrundet i dennes svære overvægt, der måtte betragtes som et handicap, og at medarbejderen derfor var blevet udsat for ulovlig forskelsbehandling. Arbejdsgiveren blev i det hele frikendt.

Retten i Kolding bad EU-Domstolen om at foretage en præjudiciel afgørelse af sagen. EU-Domstolen udtalte, at der ikke gælder et generelt EU-retligt princip, der forbyder ‎forskelsbehandling på grund af fedme, og at fedme ikke i sig selv udgør et ‎handicap. Men fedme kan udgøre et handicap, ‎hvis fedmen medfører en begrænsning, som hindrer medarbejderen i fuldt og ‎effektivt i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre, og hvis denne begrænsning er af ‎lang varighed. Dansk Psykolog Forening har tidligere omtalt EU-Domstolens afgørelse.‎ EU-Domstolen henviste dermed den konkrete bevisvurdering af, om der forelå forskelsbehandling til at blive behandlet af Retten i Kolding.

Retten i Kolding ‎konstaterede indledningsvist, at fedme ikke er beskyttet som et selvstændigt kriterium i EU-retten, ‎og at fedme ikke i sig selv udgør et handicap. ‎

Retten fandt endvidere ikke, at den opsagte medarbejder havde godtgjort, at denne som følge af ‎fedmen var forhindret i fuldt og effektivt at udføre sit arbejdet på lige ‎fod med sine kollegaer. Med henvisning til den opsagte medarbejders egen forklaring af ”beskrevne gener, herunder begrænsningen i hans ‎bevægelighed i forhold til udøvelsen af hans erhvervsmæssige aktivitet” fandt retten ikke, at medarbejderen kunne anses for at have et handicap i ‎forskelsbehandlingslovens forstand. ‎

Retten fastslog desuden, at der ikke var grundlag for at fastslå, at arbejdsgiveren havde opfattet den opsagte medarbejder som handicappet, ligesom der heller ikke var grundlag for at antage, at fedmen havde indgået i grundlaget for ‎afskedigelsen. ‎

Arbejdsgiveren blev på denne baggrund i det hele frifundet for de rejste krav. 

Det er vigtigt at bemærke, at rettens afgørelse ikke indebærer, at fedme aldrig vil kunne udgøre et handicap. Begrundelsen for, at der ikke var tale om et handicap i den konkrete sag, var, at de gener, medarbejderen havde som følge af fedmen, ikke var så hæmmende for hans mulighed for at deltage i arbejdslivet for, at fedmen kunne karakteriseres som et handicap. Svær overvægt kan dog i andre tilfælde tænkes at medføre andre gener, der i forbindelse med andre arbejdsopgaver vil indebære, at fedmen vil kunne blive betragtet som et handicap. 

Det vides endnu ikke om FOA, der førte sagen som mandatar for medarbejderen, vil anke sagen til landsretten.
 

Intet krav på dobbeltbemanding eller deltid til handicappet medarbejder


En medarbejder med handicap har krav på, at arbejdsgiveren foretager hensigtsmæssige foranstaltninger, der giver medarbejderen adgang til at forblive på arbejdsmarkedet på lige fod med andre medarbejdere. Arbejdsgiverens forpligtelse skal dog ikke blive en uforholdsmæssig stor byrde.

Domstolene bliver ofte bedt om at vurdere rækkevidden af arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse. Den 13. april 2016 tog Højesteret stilling til dette og frifandt en arbejdsgiver. Spørgsmålet var, om arbejdsgiveren i denne situation var forpligtet til at tilbyde en højt specialiseret medarbejder en deltidsstilling. 

Sagen drejede sig om en medarbejder, der var ansat på fuld tid i et lille team kun bestående af tre medarbejdere. 

Medarbejderen kom til skade i forbindelse med et færdselsuheld i arbejdstiden i maj 2009. Efter ulykken blev medarbejderen deltidssygemeldt og var det fortsat, da denne blev afskediget i november 2010. Under deltidssygemeldingen foreslog medarbejderen og dennes faglige organisation, at medarbejderens fuldtidsstilling blev omdannet til en permanent deltidsstilling på 20 timer om ugen. Arbejdsgiveren afslog imidlertid dette med henvisning til, at det i så fald ikke ville være driftsmæssigt muligt at varetage arbejdsopgaverne i afdelingen.

Medarbejderen anlagde efter opsigelsen sag mod arbejdsgiveren, da denne mente, at arbejdsgiveren ikke havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingsloven. Sø- og Handelsretten gav i første omgang medarbejderen medhold og tilkendte medarbejderen en godtgørelse svarende til 6 måneders løn. Arbejdsgiveren ankede imidlertid Sø- og Handelsrettens dom til Højesteret, som nu har frifundet arbejdsgiveren.

Højesteret konstaterede, at i tiden på de 1½ år, hvor medarbejderen havde arbejdet på deltid efter ulykken, var arbejdspresset urimeligt stort for de to øvrige medarbejdere i teamet. Højesteret fandt ikke, at der i tilpasningsforpligtelsen lå en pligt for arbejdsgiveren til at opnormere bemandingen med ansættelse af yderligere en medarbejder på fuldtid. Retten skulle herefter tage stilling til, om medarbejderens arbejde kunne opdeles i to deltidsstillinger. Dette afviste Højesteret under henvisning til arbejdets specialiserede karakter og dermed behovet for at sikre kontinuitet og tilgængelighed i arbejdet, ligesom Højesteret lagde vægt på, at en opdeling ville forringe serviceniveauet. Endelig ville det være vanskeligt i så lille en afdeling at friholde en enkelt medarbejder fra arbejde med hastende og komplekse sager.

Højesteret fandt derfor, at det var sagligt, at arbejdsgiveren ikke havde tilbudt medarbejderen en deltidsstilling.

Højesterets dom bekræfter den linie, der har været i praksis, nemlig at tilpasningsforpligtelsen ikke forpligter til dobbeltbemanding eller til en uhensigtsmæssig arbejdsfordeling. Hvor grænsen går i det enkelte tilfælde, kan dog ofte være en svær vurdering.

Samtidig er det interessant at bemærke, at Højesteret fremhæver arbejdets kompleksitet og kravene til at opretholde et vist serviceniveau som argumenter imod deltidsansættelse – selvom arbejdsgiveren var ressourcestærk.
 

Berettiget bortvisning grundet arbejde for konkurrent uden arbejdsgivers vidende


Vestre Landsret har just frifundet en arbejdsgiver for det erstatningskrav, som en bortvist medarbejder havde rejst mod denne. Med afgørelsen understreges, at tilsidesættelse af loyalitetspligten vurderes strengt fra domstolenes side. 

Arbejdsgiveren effektuerede bortvisningen i forlængelse af, at arbejdsgiver konstaterede, at medarbejderen uden ledelsens vidende og godkendelse havde udført arbejde for konkurrerende virksomhed. 

Den bortviste medarbejder gjorde under sagen gældende, at arbejdsgiveren ved en tidligere lejlighed havde accepteret, at medarbejderen udførte arbejde for konkurrerende virksomhed og modtaget betaling herfor udenom arbejdsgiveren. 

Men i den sammenhæng lagde landsretten til grund, at dette fra arbejdsgiverens side alene havde været en enkeltstående accept, og at medarbejderen således ikke med rette på den baggrund kunne gå ud fra, at dette fremtidigt uden udtrykkelig aftale ville blive tolereret. Dette understregedes også af, at medarbejderen i vidt omfang havde brugt sin private mailadresse i forbindelse med kommunikation om de omhandlede konkurrerende arbejdsopgaver i stedet for at anvende sin arbejdsmail.   

På den baggrund udtaler landsretten, at medarbejderen havde handlet illoyalt og derved så groft havde misligholdt sit ansættelsesforhold, at arbejdsgiveren med rette kunne bortvise denne.



Nyt skema til beregning af opsigelsesvarsler over for funktionærer


Arbejdsgiverens opsigelsesvarsel over for medarbejderen ændrer sig afhængigt af medarbejderens anciennitet. Jo længere tid en medarbejder har været ansat, jo længere er arbejdsgiverens opsigelsesvarsel overfor medarbejderen. 

Er du i tvivl om, hvor langt et opsigelsesvarsel, der gælder fra arbejdsgiverside overfor medarbejdere, kan du meget enkelt finde svaret i dette skema

I skemaet kan du indtaste medarbejderens ansættelsesdato, dato for opsigelse, samt om der er aftalt prøvetid og på den måde komme frem til det konkrete opsigelsesvarsel, der er gældende i forhold til den konkrete medarbejder.

Har du brug for inspiration til MUS-samtalen?


Her finder du to forskellige værktøjer til brug for medarbejderudviklings-samtalen. Den ene guide (den store guide) er mere dybdegående og omfangsrig, den anden (Mini-guiden) er mere let tilgængelig. Guiderne kan benyttes både i forbindelse med den årlige MUS-samtale, samt den halvårlige opfølgningssamtale ”MINI-MUS”.

Den store guide indeholder en vejledning til MUS-samtalen, forslag til spørgsmål og emner der kan drøftes under samtalen, vurderingsskema i forhold til medarbejderens indsats, kvalifikationer, dygtighed og jobfleksibilitet, samt en handlingsplan.      
Mini-guiden kan benyttes i forbindelse med fastsættelse af mål og forventninger, samt til brug ved senere opfølgning.

Den lille guide
Vejledning til den lille guide
Den store guide
 

Hvis du har spørgsmål

til en af nyhederne eller medarbejderforhold i øvrigt af ansættelsesretlig karakter, anbefales du at kontakte Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiver-rådgivning på telefon 33 48 77 08 eller mail dparbejdsgiverraadgivning@tdl.dk for en drøftelse heraf.
© 2016 Dansk Psykolog Forening