Copy
Dette er et nyhedsbrev fra Dansk Psykolog Forening. Besvar venligst ikke denne mail.
Arbejdsgiverrådgivning

Nyt til praksisejere

Nedenfor kan du læse om følgende juridiske emner og nye afgørelser om ansættelsesret:
  • Fratrædelsesaftale tilsidesat og opsagt medarbejder tilkendt godtgørelse på kr. 125.000
  • Afslag på jobansøgning på grund af, at ansøger var ”lige ung nok” kostede godtgørelse på kr. 25.000
  • Hvad må arbejdsgiver spørge om til jobsamtalen – og hvad er ansøger forpligtet til at fortælle?
  • Hvad skal du gøre, hvis din medarbejder har været syg i sin ferie?
  • Højesteret fastslår, at der i en ansættelseskontrakt gyldigt kan aftales kun én måneds varsel til afholdelse af hovedferie i en opsigelsesperiode
  • Arbejdsgivers manglende overholdelse af tilpasningsforpligtelse kostede en godtgørelse på kr. 240.000
  • Ny afgørelse fra Højesteret om anvendelse af 120 sygedages reglen og handicapbetinget sygefravær
  • Sekretær sagligt opsagt efter datters alvorlige sygdomsforløb
  • Nyt Online APV-værktøj

Fratrædelsesaftale tilsidesat og opsagt medarbejder tilkendt godtgørelse på kr. 125.000.

Det blev konklusionen i en sag, der netop er afgjort af Afskedigelsesnævnet.

I sagen havde arbejdsgiveren indkaldt en medarbejder til et møde, hvorunder medarbejderen blev præsenteret for en af arbejdsgiver på forhånd udfærdiget fratrædelsesaftale. Årsagen til mødet var, at arbejdsgiveren på
baggrund af et videoklip fra videoovervågningen af arbejdspladsen fandt, at medarbejderen havde overværet et tyveri af 10-15 stykker chokolade begået af en kollega, uden at pågældende medarbejder reagerede herpå.
Medarbejderen havde i kraft af sin stilling ansvaret for at bestille varer, og samtidigt havde medarbejderen en supervisorfunktion i forhold til sine kollegaer.

Medarbejderen blev indkaldt til mødet uden på forhånd at være orienteret om, at arbejdsgiveren påtænkte at afskedige ham, idet arbejdsgiveren på baggrund af videoklippet havde mistet tilliden til ham.
Medarbejderen fik på mødet ca. 10 minutter i enrum til at gennemlæse fratrædelsesaftalen, som indebar, at hans ansættelsesforhold ville ophøre efter 6 måneder, at han blev fritstillet i opsigelsesperioden, at arbejdsgiveren kunne modregne i lønnen, hvis han fik nyt arbejde, og at han inden fratrædelsen skulle afvikle tilgodehavende ferie.

Medarbejderen gjorde indsigelse overfor at skulle holde tilgodehavende ferie som et led i fratrædelsesaftalen, hvilket arbejdsgiveren accepterede ved at overstrege bemærkningen herom i fratrædelsesaftalen. Under sagen blev det i øvrigt oplyst, at medarbejderen var ordblind, hvilket hans nærmeste chef var bekendt med.

Det indgik som et vilkår for aftalen, at medarbejderen ved at underskrive denne accepterede, at parterne herved havde gjort endeligt op med ethvert krav, medarbejderen måtte have mod selskabet som et led i ansættelsesforholdet og dettes ophør herunder i relation til ansættelseskontrakten, overenskomsten, hovedaftale samt ferieloven.

5 dage efter medarbejderen havde underskrevet aftalen, gjorde medarbejderens fagforening indsigelse mod aftalen.

I sin konklusion kom opmanden ud fra en samlet vurdering af sagens omstændigheder frem til, at det ville være urimeligt at gøre fratrædelsesaftalen gældende overfor den fratrådte medarbejdere. Opmanden lagde herunder vægt på, at medarbejderen ikke før mødet var orienteret om, at arbejdsgiveren ønskede at afskedige ham, at han ikke havde fået mulighed for at tage en bisidder med til mødet, at medarbejderen ud over at være ordblind også havde befundet sig i en chokeret tilstand, og at han i øvrigt kun fik kort tid til at beslutte sig til, om han ville acceptere aftalen og dermed fraskrive sig muligheden for at rejse krav om godtgørelse for usalig opsigelse.

I vurderingen af, om en opsigelse under de foreliggende omstændigheder ville have været saglig, kom opmanden frem til, at dette ikke var tilfældet. I den forbindelse lagde opmanden vægt på, at arbejdsgiveren ikke med den fornødne sikkerhed ud fra videoklippet kunne godtgøre, at medarbejderen havde bemærket, at kollegaen havde tilegnet sig chokoladestykkerne. Herefter tilkendte opmanden den opsagte medarbejder, som havde 15 års anciennitet en godtgørelse for usaglig opsigelse på kr. 125.000 svarende til godt 3,5 måneders løn.
 

Afslag på jobansøgning på grund af, at ansøger var "lige ung nok" kostede godtgørelse på kr. 25.000.

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver alene henviste til en jobansøgers alder som begrundelse for et afslag på en jobansøgning. Det har Ligebehandlingsnævnet netop afgjort.

Jobansøgeren var 20 år og ikke selv i tvivl om, at hun var kvalificeret til jobbet og passede godt til jobprofilen.
I afslaget til ansøgeren skrev arbejdsgiveren blandt andet, at ”Vi endte med at gå andre veje, fordi vi vurderede, at du var lige ung nok”.

I sin afgørelse af sagen fremhæver Ligebehandlingsnævnet som begrundelse for at tilkende jobansøgeren en godtgørelse på kr. 25.000, at:” Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet alder.

En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet har lagt vægt på, at indklagede ved beslutningen om ikke at ansætte klager overfor hende alene har henvist til hendes alder som årsag til, at hun ikke var egnet til jobbet.

Indklagede skal herefter bevise, at alder ikke helt eller delvist har haft betydning for deres beslutning om ikke at ansætte klager.

Nævnet finder ikke, at indklagedes efterfølgende oplysninger om årsagen til ikke at ansætte klager er tilstrækkeligt bevis for, at klagers alder – som direkte anført i det skriftlige afslag – ikke helt eller delvist var medvirkende årsag til afslaget.”
 

Hvad må arbejdsgiver spørge om til jobsamtalen - og hvad er ansøger forpligtet til at fortælle?

Det er en udbredt opfattelse, at der er spørgsmål, der er ulovlige for en arbejdsgiver at stille til jobsamtalen. For der er ikke begrænsninger for, hvad arbejdsgiveren må spørge om, men ansøgeren er dog ikke forpligtet til at svare på alle spørgsmål, og arbejdsgiver må ikke lægge vægt på visse svar som begrundelse for fravalg af ansøgeren til jobbet.

Spørgsmål omkring ansøgers religiøse overbevisning, om ansøger er gravid eller planlægger at få børn, ansøgers seksuelle orientering og politiske anskuelse er ansøgeren ikke forpligtiget til at svare på, og arbejdsgiveren må ikke lægge vægt på dette ved udvælgelsen af kandidaten til jobbet, da det vil være i strid med reglerne i ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven. Ligesom det vil være ulovligt at lægge vægt på ansøgerens alder og køn.

Hvis en ansøger føler sig krænket, jf. ovenstående, og ved en efterfølgende sag kan påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten, dvs. den potentielle arbejdsgiver, at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Herefter er det altså den potentielle arbejdsgiver, der har bevisbyrden for, at de givne svar på ovenstående spørgsmål ikke indgik i vurderingen af ansøgeren som kandidat, og dette kan være svært at dokumentere.

Hvad er ansøgeren forpligtet til at fortælle?

Som anført i tidligere nyhedsbrev fremgår følgende af helbredsoplysningslovens § 6:
§ 6. En lønmodtager skal inden ansættelsen af egen drift eller på spørgsmål derom fra arbejdsgiveren oplyse, om lønmodtageren er bekendt med at lide af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, som vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde.

Spørgsmål omkring ansøgerens helbred skal ansøgeren således kun svare på, hvis det har relevans for jobbet. Til gengæld har ansøgeren en oplysningspligt til jobsamtalen, hvis der er forhold ved dennes helbred, som har betydning for varetagelsen af jobbet. Det kan f.eks. være, hvis ansøger er sygemeldt pga. stress i sit nuværende job, eller hvis ansøger har f.eks. en skulder, der ikke fungerer optimalt, og det kan få betydning for de arbejdsopgaver, ansøgeren skal varetage. Oplysningspligten betyder, at selvom arbejdsgiveren ikke får spurgt om det, skal ansøgeren af egen drift oplyse om forholdet. Konsekvensen af, at den nyansatte medarbejder ikke har oplyst om sådanne helbredsmæssige forhold inden ansættelsen, kan være, at arbejdsgiveren berettiget kan annullere ansættelsen og kræve erstatning.

Ansøgeren er forpligtet til at oplyse, hvis ansøgeren er gravid, og der er mindre end 3 måneder til forventet fødsel.
 

Hvad skal du gøre, hvis din medarbejder har været syg i sin ferie?

Har du en medarbejder, der har været syg før eller under sin ferie, har medarbejderen muligvis ret til erstatningsferie. Der er dog en række betingelser, der skal være opfyldt.

Det helt afgørende for retten til erstatningsferie er, om medarbejderen er blevet syg, inden ferien er påbegyndt eller efter påbegyndelse af ferien.

Har medarbejderen meldt sig syg, inden ferien er påbegyndt, har medarbejderen ikke pligt til at påbegynde sin ferie, og medarbejderen kan derfor holde ferien på et andet tidspunkt. Det er dog en betingelse for udskydelse af ferien, at medarbejderen straks meddeler arbejdsgiveren dette.

Har medarbejderen været syg under den planlagte ferie, har medarbejderen ret til erstatningsferie ud over 5 sygedage under forudsætning af, at følgende betingelser er opfyldt:
  1. Medarbejderen skal være uarbejdsdygtig på grund af sygdom i mere end 5 feriedage i hele ferieåret
  2. Medarbejderen skal melde sig syg hos arbejdsgiveren på første sygedage
  3. Medarbejderen skal opsøge en læge og få en lægeerklæring til dokumentation for uarbejdsdygtigheden (også i udlandet). Medarbejderen skal selv betale for lægeerklæringen.

Højesteret fastslår, at der i en ansættelseskontrakt gyldigt kan aftales kun én måneds varsel til afholdelse af hovedferie i en opsigelsesperiode

Højesteret har den 7. august 2015 frifundet en arbejdsgiver i en principiel sag, som HK havde anlagt for et medlem. Under sagen skulle Højesteret tage stilling til, om en bestemmelse om varsling af hovedferie i ansættelseskontrakten mellem arbejdsgiver og medarbejder gyldigt kunne opretholdes. Det fremgik af
aftalen, at parterne havde aftalt, at i tilfælde af opsigelse kunne medarbejderen med kun én måneds varsel pålægges at holde hovedferie.

Det følger ellers af ferielovens § 16, at ”En lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. Dette gælder uanset hvad der tidligere måtte være fastsat om afholdelse af ferien. Det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er forlænget med antallet af feriedage.”

Men da det samtidigt følger af ferielovens § 21, stk. 2, at ovennævnte bestemmelse kan fraviges ved aftale, blev arbejdsgiveren frifundet af Højesteret. Retten lagde vægt på, at såvel efter ordlyden af ferielovens § 21, stk. 2, som på baggrund af en fortolkning af bestemmelsens forarbejder, er der mulighed for at fravige ferielovens § 16, stk. 1, også selvom dette sker allerede ved en ansættelseskontrakts indgåelse – og således på et tidspunkt, hvor medarbejderen ikke var opsagt. Herved nåede Højesteret i øvrigt frem til det samme resultat som Sø- og Handelsretten, der havde behandlet sagen som første instans.
 

Arbejdsgivers manglende overholdelse af tilpasningsforpligtelse kostede en godtgørelse på kr. 240.000

Ligebehandlingsnævnet har netop tilkendt en kontorassistent en godtgørelse på kr. 240.000 svarende til 9 måneders løn, idet nævnet fandt, at kontorassistenten var blevet opsagt i strid med forskelsbehandlingsloven.
Kontorassistenten blev opsagt i forbindelse med, at hendes stilling blev ændret til en fuldtidsstilling, hvilket hun af helbredsmæssige årsager afslog at acceptere.

Kontorassistenten havde nemlig et skulderhandicap, som hun havde pådraget sig i forbindelse med et færdselsuheld, hvilket samtidigt lå til grund for, at hun var ansat i et fleksjob, hvor skånehensynet blandt andet bestod i nedsat arbejdstid på grund af udtrætning til ca. 20 timer om ugen fordelt på korte dage fortrinsvis placeret i tidsrummet 7.30 til 11.30.

På den baggrund vurderede Ligebehandlingsnævnet, at der var tale om en sådan begrænsning i medarbejderens mulighed for at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, at hun måtte anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle en lønmodtager ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Nævnet fandt ikke, at arbejdsgiveren havde opfyldt den tilpasningsforpligtelse, som følger af forskelsbehandlingsloven. Dette skyldtes, at arbejdsgiveren ikke kunne dokumentere, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde at ansætte endnu en person på nedsat tid, ligesom arbejdsgiveren ikke kunne godtgøre, at det ville gå ud over kontinuiteten i arbejdsopgaverne, kræve uforholdsmæssig megen overdragelse af opgaver fra formiddag til eftermiddag eller udgøre en uforholdsmæssigt stor økonomisk byrde, hvis arbejdsgiver skulle ansætte endnu en person på nedsat tid. Endelig lagde nævnet også vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde forsøgt at opslå en deltidsstilling med arbejdstid om eftermiddagen.

Du kan læse dommen her.
 

Ny afgørelse fra Højesteret om anvendelse af 120 sygedagesreglen og handicapbetinget sygefravær

Tidligere på sommeren slog Højesteret fast, at der ved optælling af sygedage ved opsigelse efter 120 sygedagesreglen i funktionærloven også kunne indgå sygedage, som skyldtes handicapbetinget fravær.

Det gjorde Højesteret i forbindelse med en sag, hvor Højesteret lagde til grund, at uanset den opsagte medarbejder måtte anses for at have et handicap, var arbejdsgiveren ikke på opsigelsestidspunktet bekendt hermed.

Der var derfor ikke grundlag for at fastslå, at arbejdsgiveren havde tilsidesat sine tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingsloven.

Arbejdsgiveren blev derfor frifundet både i forhold til kravet fra lønmodtagersiden om henholdsvis godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven og for krav om erstatning for løn i den opsigelsesperiode, som medarbejderen havde haft krav på, hvis opsigelsen var blevet afgivet med medarbejderens sædvanlige opsigelsesvarsel.

Nu har Højesteret i en ny dom af 11. august 2015 yderligere præciseret anvendelsesområdet for funktionærlovens 120 sygedagesregel i relation til handicapbetinget sygefravær.

I den nye afgørelse fra Højesteret, som du kan se her, kunne den opsagte medarbejder bevise, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Medarbejderen havde leddegigt, hvilket medførte, at hun havde væsentlige og langvarige funktionsbegrænsninger og dermed – i følge Højesteret – en sygdom, der er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.

I den situation følger det af forskelsbehandlingsloven, at arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Og i den sammenhæng fandt Højesteret, at arbejdsgiveren ikke havde udfoldet tilstrækkeligt med bestræbelser for at sammensætte medarbejderens job med arbejdsopgaver og med en arbejdstid, som hun kunne holde til, inden ansættelsesforholdet blev opsagt fra virksomhedens side efter funktionærlovens 120 sygedagesregel.

Højesteret henviser til, at de tilpasningsforanstaltninger, som det kunne have været relevant at prøve af f.eks. var at forsøge at tilpasse arbejdsmønstre og opgavefordeling, ligesom også muligheden for at ansætte medarbejderen på deltid – evt. som fleksjob – burde have været forsøgt.

På den baggrund er arbejdsgiveren af Højesteret blevet dømt til at betale en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens regler til den opsagte medarbejder på ca. kr. 250.000 svarende til 9 måneders løn.

I forlængelse heraf og på baggrund af en afgørelse fra EU-Domstolen slår Højesteret yderligere fast, at 120 sygedagesreglen ikke kan anvendes, hvis et sygefravær er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, således som arbejdsgiveren er forpligtet til efter forskelsbehandlingsloven. Den opsagte medarbejder fik på den baggrund yderligere tilkendt en erstatning for sit løntab i yderligere 5 måneder, idet hun efter sin anciennitet skulle have været opsagt med 6 måneders varsel.
 

Sekretær sagligt opsagt efter datters alvorlige sygdomsforløb

Dette blev konklusionen i en sag, som Ligebehandlingsnævnet for nylig har behandlet, og hvor nævnet ikke fandt, at en opsigelse af en sekretær var i strid med forskelsbehandlingslovens beskyttelse af lønmodtagere, der har et barn med et handicap.

Forud for opsigelsen havde sekretæren gennem en periode på 5 måneder stort set konstant været sygemeldt – det meste af tiden dog kun delvist. Men fra ca. én måned før den endelige opsigelse blev afgivet i oktober 2013, blev hun sygemeldt på fuld tid.

Sekretærens sygefravær startede efter, at hendes datter fik konstateret en alvorlig sygdom. Datteren var indlagt på hospitalet fra april 2013 og døde i slutningen af november 2013 på et hospice efter et langtrukket forløb. Datteren blev 37 år, var gift og havde 4 børn.

Arbejdsgiver havde som begrundelse for opsigelsen anført, at sekretærens sygefravær havde skabt en situation, som var uforenelig med arbejdspladsens drift, og som efter arbejdsgivers vurdering kun kunne løses ved, at arbejdsgiver fik mulighed for at ansætte en ny medarbejder i sekretærens stilling. Arbejdsgiveren oplyste i øvrigt, at det var indgået i vurderingen, at sekretæren på et evalueringsmøde i slutningen af september 2013 havde oplyst, at hun ikke vidste, hvornår hun kunne vende tilbage på normale vilkår.

Sekretærens krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven blev begrundet med henvisning til, at arbejdsgiveren under den sidste del af hendes ansættelse samt i forbindelse med afskedigelsen havde udsat hende for forskelsbehandling på grund af datterens handicap.

Men det gav Ligebehandlingsnævnet altså ikke sekretæren ret i.

Som begrundelse herfor anfører Ligebehandlingsnævnet, at forbuddet mod forskelsbehandling ganske vist ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Det følger nemlig af praksis fra EU-domstolen, at det direkte forbud mod forskelsbehandling også gælder i en situation, hvor arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, og det er bevist, at den ringere behandling skyldes et handicap hos den pågældendes barn, og hvor det er den ansatte, som yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for.

Men i den konkrete situation lagde nævnet i sin vurdering vægt på, at der ud fra oplysningerne om datterens alder, bopæl og familiemæssige status samt hospitalsindlæggelse, ikke var tale om, at sekretæren havde ydet hovedparten af den pleje, som datteren havde brug for. Allerede derfor kunne sagen således ikke henføres til beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven.

Du kan læse afgørelsen i sin helhed her.
 

Nyt Online APV-værktøj

Online APV-værktøj gør det lettere at lave arbejdspladsvurdering. Arbejdstilsynets online APV-værktøj gør det lettere at udarbejde den lovpligtige arbejdspladsvurdering (APV). Værktøjet henvender sig særligt til mindre virksomheder med under 10 medarbejdere, men større virksomheder kan med fordel også bruge det.

Du kan se Arbejdstilsynets vejledning her.

 


 

Kontakt

Hvis du har spørgsmål til en af nyhederne eller medarbejderforhold i øvrigt af ansættelsesretlig karakter, anbefales du at kontakte Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiverrådgivning på telefon 33 48 77 08 eller mail dparbejdsgiverraadgivning@tdl.dk.
© 2015 Dansk Psykolog Forening