Copy
Dette er et nyhedsbrev fra Dansk Psykolog Forening. Besvar venligst ikke denne mail.
Arbejdsgiverrådgivning

Kære praksisejer 

Nedenfor kan du læse om følgende juridiske emner og nye afgørelser om ansættelsesret:
  • Generelt om opsigelser
  • Hvor går grænsen for at imødekomme medarbejders skånebehov?
  • Fleksjobber sagligt afskediget under omstrukturering
  • Annoncering på privat profil på Instagram i strid med ligebehandlingsloven
  • Overarbejdstimer skal vel udbetales ved fratræden – eller hvad?
  • Deltagelse i motorshow under sygemelding medførte berettiget bortvisning
  • Må arbejdsgiver læse medarbejdernes sms’er?
 

Generelt om opsigelser

Retten til at opsige en medarbejder er en del af arbejdsgiverens ledelsesret.

Ledelsesretten blev fastslået ved Septemberforliget i 1899, hvor arbejdsgiversiden anerkendte lønmodtagernes ret til at organisere sig fagligt, og hvor lønmodtagersiden anerkendte arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet.

I ledelsesretten indgår – udover retten til at lede og fordele arbejdet – arbejdsgiverens ret til at ansætte og opsige medarbejdere. Arbejdsgiveren skal således ikke ”spørge nogen om lov”, før arbejdsgiveren opsiger en medarbejder.

Men arbejdsgiverens frihed til at opsige medarbejdere er alligevel stærkt begrænset. Ansættelsesretlig praksis, der går helt op til 100 år (!) tilbage, har således fastslået, at arbejdsgiveren ikke må opsige medarbejdere uden grund (vilkårligt) eller på et usagligt grundlag. Arbejdsgiveren skal med andre ord kunne begrunde, hvorfor der skrides til opsigelse.

Nærværende nyhed er ment som introduktion til emnet opsigelser, så hvis du overvejer at opsige en medarbejder, anbefaler vi, at du altid søger rådgivning i Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiverrådgivning. 


To hovedtyper af opsigelser

Opsigelser er – lidt forenklet – opdelt i to hovedtyper.

På den ene side taler man om de opsigelser, som er begrundet i virksomhedens forhold. For en praksis vil det typisk være opsigelser, der skyldes svigtende patientgrundlag, fald i omsætningen og arbejdsmangel. Der er som samlebegreb tale om driftsmæssigt begrundede opsigelser.

På den anden side taler man om de opsigelser, der er begrundet i medarbejderens forhold. Det er typisk opsigelser, der skyldes medarbejderens meget langvarige sygefravær, medarbejderens manglende arbejdsevne eller medarbejderens opførsel på arbejdspladsen.

Opsigelser, der er begrundet i virksomhedens forhold, giver anledning til langt færre retssager end opsigelser, som er begrundet i medarbejderens forhold. Det skyldes, at arbejdsgiveren, evt. med bistand fra sin revisor, oftest vil kunne fremlægge utvetydig dokumentation for svigtende omsætning, uforholdsmæssigt store lønudgifter og øvrige driftsmæssige forhold.

Det er derimod langt vanskeligere for arbejdsgiveren at fremlægge dokumentation for, at en opsigelse er begrundet i medarbejderens forhold. Hvordan skal arbejdsgiveren f.eks. i en konkret sag kunne overbevise byretten om, at medarbejderen blev opsagt, fordi medarbejderen var dårlig til at udføre sit arbejde?
Det skal i øvrigt bemærkes, at det sædvanligvis i denne type opsigelser er nødvendigt at give medarbejderen min. en advarsel førend der skrides til opsigelse. Kontakt arbejdsgiverrådgivningen, hvis du vil give en medarbejder en advarsel.


Begrænset beskyttelse mod opsigelse i prøvetiden

En arbejdsgiver, som har aftalt prøvetid med en medarbejder, og opsiger medarbejderen i prøvetiden, behøver ikke at begrunde opsigelsen. Der stilles heller ikke krav om skriftlig advarsel forud for opsigelse i prøvetiden. Medarbejderen kan dog være beskyttet mod opsigelse af f.eks. ligebehandlingsloven (graviditet) og/eller forskelsbehandlingsloven (alder, handicap, etnicitet m.v.), da beskyttelsen mod opsigelse i disse love ikke forudsætter ikke noget anciennitetskrav.


Beskyttelse efter 1 års ansættelse – krav om skriftlig advarsel

Ifølge funktionærloven opnår alle medarbejdere, der er funktionærer, en særlig beskyttelse mod usaglig opsigelse, når de har været beskæftiget med funktionærarbejde i 1 år.

Beskyttelsen mod usaglig opsigelse betyder ikke, at det er umuligt for arbejdsgiveren at opsige medarbejderen. Men arbejdsgiveren skal, hvis han vil undgå risikoen for at komme til at betale bod eller godtgørelse for usaglig opsigelse, kunne dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at opsigelsen hviler på et sagligt grundlag.

Arbejdsgiveren kan f.eks. henvise til, at medarbejderen før opsigelsen er blevet advaret skriftligt om, at en kritisabel adfærd vil medføre opsigelse, hvis adfærden ikke – inden en vis frist - ændres til det bedre.

Hvis den opsagte medarbejder på trods af den skriftlige advarsel anlægger sag og påstår, at opsigelsen er usaglig, vil arbejdsgiveren skulle overbevise retten om, at medarbejderen i forlængelse af advarslen ikke har forbedret sig, og at dette har ført til en saglig opsigelse. Hvis dette ikke lykkes for arbejdsgiveren, vil retten dømme arbejdsgiveren til at betale medarbejderen en godtgørelse for usaglig opsigelse.


Usaglig opsigelse – hvad koster det?

Hvis arbejdsgiveren usagligt, f.eks. uden forudgående advarsel, opsiger en medarbejder, vil arbejdsgiveren skulle betale en bod eller godtgørelse – ud over løn i opsigelsesperioden – til medarbejderen. Størrelsen af boden/godtgørelsen afhænger af medarbejderens anciennitet og udgør, så længe der ikke er sket overtrædelse af f.eks. ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven, typisk ca. halvdelen af lønnen i opsigelsesvarslet. For medarbejdere med meget lang anciennitet (15 – 25 års ansættelse) kan boden/godtgørelsen dog udgøre et beløb svarende til 4-6 måneders løn – ud over løn i opsigelsesperioden på 6 måneder.

Hvis du overvejer at opsige en medarbejder, kan du kontakte Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiverrådgivning.
 

Hvor går grænsen for at imødekomme medarbejders skånebehov?

Når en medarbejder på grund af sygdom har en funktionsnedsættelse og derfor ikke er i stand til at varetage sit arbejde på almindelige vilkår, påhviler der arbejdsgiveren en forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige for at tilgodese medarbejderens konkrete behov. Men hvor grænsen for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelser går, er en meget konkret vurdering, og det afhænger bl.a. også af virksomhedens størrelse, og om tilpasningsforanstaltningerne vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

Ligebehandlingsnævnet har netop frikendt en arbejdsgiver, der efter nævnets vurdering havde iagttaget sin forpligtelse til at tilpasse arbejdsvilkårene for medarbejderen. Og nævnet lagde i sin afgørelse også vægt på, at der var tale om en lille virksomhed med begrænsede omplaceringsmuligheder.

Medarbejderen var involveret i en trafikulykke, mens han var på arbejde, og pådrog sig et whiplash-traume i nakken. Det forårsagede varige hjernesymptomer i form af konstant hovedpine, opmærksomhedssvækkelse, lavt stressniveau og hukommelsesbesvær.

Mere end to år efter påkørslen blev medarbejderen opsagt, fordi arbejdsgiveren ikke længere havde mulighed for at tilgodese medarbejderens skånebehov. Arbejdsgiveren havde undervejs bl.a. tilbudt en anden arbejdsfunktion uden kundekontakt, da kundekontakten kunne stresse medarbejderen, og arbejdsgiveren havde også imødekommet ønsket om reduceret arbejdstid.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at medarbejderen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, fordi der var tale om en så langvarig begrænsning i hans mulighed for at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre.

Nævnet fandt dog, at arbejdsgiveren i rimeligt omfang havde tilbudt hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for at give medarbejderen mulighed for fortsat at varetage sit arbejde. Det havde betydning for sagens udfald, at arbejdsgiveren var en mindre enmandsvirksomhed, der ofte modtog arbejdsopgaver, der skulle løses fra dag til dag. Omplaceringsmulighederne var derfor begrænsede.

Medarbejderen fik derfor ikke medhold i sin klage.
 

Fleksjobber sagligt afskediget under omstrukturering

Medarbejdere, der er ansat i fleksjob, nyder ofte en større beskyttelse mod opsigelse end andre ansatte, idet de hyppigt vil være omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Det skyldes, at medarbejdere, som er ansat i fleksjob, netop er visiteret til et fleksjob, idet de har en dokumenteret funktionsbegrænsning af længere varighed – dette er nemlig forudsætningen for at få tildelt et fleksjob.

Men selvom medarbejderen har et handicap i lovens forstand, er det ikke det samme som en opsigelse vil være i strid med forskelsbehandlingsloven – dette illustreres i en ny afgørelse for Ligebehandlingsnævnet.

En medarbejder, der var ansat i et fleksjob, blev afskediget i forbindelse med besparelser og omstruktureringer. Medarbejderen havde på grund af følgerne af insulinkrævende diabetes fået en nyretransplantation, og hendes arbejdsevne var væsentligt svækket, hvorfor hun kun arbejdede 20 timer om ugen. Årsagen til opsigelsen var ifølge arbejdsgiveren, at stilling blev nedlagt på grund af omstruktureringer og nødvendige besparelser. Medarbejderen var derimod af den opfattelse, at opsigelsen skyldtes hendes handicap, og at opsigelsen dermed var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at medarbejderens diabetes og de deraf følgende sygdomme udgjorde en funktionsbegrænsning, der kan karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet lagde ved denne vurdering vægt på, at sygdommen medførte funktionsbegrænsninger i forhold til medarbejderens arbejde, idet hun havde behov for nedsat arbejdstid, og at hendes funktionsbegrænsning var af lang varighed.

Ikke desto mindre frifandt Ligebehandlingsnævnet arbejdsgiveren. Nævnet mente nemlig ikke, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, der kunne tyde på, at det var hendes sygdom, der var årsag til opsigelsen. Derimod fandt nævnet det godtgjort, at nedlæggelsen af stillingen var begrundet i behovet for besparelser.
 

Annoncering på privat profil på Instagram i strid med ligebehandlingsloven

I en ny afgørelse fra Ligebehandlingsnævnet slår nævnet fast, at også ved annoncering via en privat Instagramprofil skal ligebehandlingslovens forbud iagttages.

I ligebehandlingsloven findes nemlig et forbud mod ved annoncering at angive, at der til ansættelsen søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn.

I den konkrete klage, der var indgivet til Ligebehandlingsnævnet, havde en butikschef i en tøjbutik postet et opslag på sin private profil på Instagram, hvoraf det fulgte, at der til butikken søgtes en person, der skulle være ”en sød pige og supersælger”.

På baggrund af klagen slår nævnet fast, at et opslag på Instagram må sidestilles med annoncering i ligebehandlingslovens forstand. Butikschefen havde derfor handlet i strid med ligebehandlingsloven ved at annoncere efter en person af et bestemt køn.

Da den mand, der havde indgivet klagen til Ligebehandlingsnævnet, ikke selv havde søgt stillingen, fandt Ligebehandlingsnævnet dog ikke, at der var grundlag for at tilkende den pågældende en godtgørelse.
 

Overarbejdstimer skal vel udbetales ved fratræden – eller hvad?

Hvis en medarbejder efter sin ansættelsesaftale eller eventuelle overenskomst er berettiget til kompensation for overarbejde, skal der som hovedregel også betales for de overarbejdstimer, som medarbejderen ved sin fratrædelse endnu ikke har modtaget kompensation for, eller som medarbejderen ikke har nået at afspadsere.

Men hvad nu hvis arbejdspladsen har en politik om, at overarbejdstimer afspadseres og ikke udbetales – heller ikke ved fratrædelsen?

I en nylig afgjort sag fra Østre Landsret fandt retten, at medarbejderen ikke havde krav på at få opsparet afspadsering udbetalt efter fratrædelsen, da virksomheden havde en fast politik om, at overarbejde skulle afspadseres fortløbende og dermed aldrig blev udbetalt.

Medarbejderen havde først efter sin fratræden gjort arbejdsgiveren opmærksom på, at han havde 253 timers afspadsering til gode. I sin afgørelse lagde Landsretten vægt på, at arbejdet var tilrettelagt på en sådan måde, at eventuelt overarbejde løbende skulle afspadseres, og at forholdene på virksomheden muliggjorde dette. Derfor behøvede ingen af medarbejderne at akkumulere store mængder afspadseringstimer. Landsretten lagde desuden vægt på, at selvom denne politik ikke var nedfældet skriftligt, så kendte alle medarbejdere den, og der blev ikke afveget fra politikken.

Landsretten stadfæstede derfor byrettens dom og frifandt arbejdsgiveren, der således ikke havde pligt til at udbetale de 253 overarbejdstimer.
 
 

Deltagelse i motorshow under sygemelding medførte berettiget bortvisning

Det er udgangspunktet, at sygdom er lovligt forfald – altså en lovlig grund til at blive hjemme fra arbejde – forudsat arbejdsgiveren har fået beskeden rettidigt. Men i en nylig afgjort sag fra Vestre Landsret var bortvisningen af medarbejderen for ulovlig udeblivelse alligevel berettiget, også selvom arbejdsgiveren havde fået besked om medarbejderens sygdom – landsretten vurderede nemlig ikke, at medarbejderen reelt var syg.

Der var normalt tre medarbejdere i afdelingen, men to af dem var henholdsvis bortrejst og sygemeldt, og derfor var medarbejderen den eneste tilbageværende i afdelingen. Han sygemeldte sig om torsdagen den 5. juni, og arbejdsgiveren forsøgte flere gange at komme i kontakt med ham både torsdag og fredag for at høre, hvordan medarbejderen havde det, samt om han forventede at være rask til den weekendvagt, han efter planen skulle have. Medarbejderen hævdede at have så ondt i maven, at han ikke kunne komme ud af sengen. Først den 13. juni konsulterede han dog sin læge. Af lægens journal fremgår det, at konsultationen vedrørte en luftvejsinfektion. Under sagen hævdede medarbejderen dog, at det var dårligt psykisk arbejdsmiljø, der var årsag til hans sygemelding.

Trods sin tilstand deltog medarbejderen i et motorshow i weekendenden 7. og 8. juni, hvor han medvirkede som dommer. Dette blev kendt for arbejdsgiveren, der på grundlag heraf den 10. juni bortviste medarbejderen for ulovlig udeblivelse.

Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse og lagde til grund, at medarbejderen ud fra en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder måtte anses for ulovligt at være udeblevet fra sit arbejde, hvilket havde været til væsentlig ulempe for arbejdsgiveren, og at medarbejderen måtte have været klar over dette. Derfor var bortvisningen berettiget, og arbejdsgiveren blev frifundet.
 

Må arbejdsgiver læse medarbejdernes sms’er?

Er det i orden, at arbejdsgiveren læser medarbejderens sms’er, når de er sendt fra eller modtaget på en arbejdsgiverbetalt mobiltelefon? Og har det betydning, at telefonen også må bruges privat?

Det er af domstolene tidligere slået fast, at e-mails er omfattet af brevhemmeligheden, og det derfor ikke er lovligt for arbejdsgivere at læse medarbejderes private e-mails – men om dette også gælder for sms’er, har Retten i Århus netop skullet tage stilling til i en principiel sag.

Sagen drejede sig om en medarbejder, der skulle have en ny arbejdsmobiltelefon, og i den forbindelse afleverede sin gamle telefon til sin leder. To chefer gennemgik medarbejderens godt 1.000 sms’er, og fandt en korrespondance mellem tre medarbejdere om en faglig konflikt, der havde været på virksomheden tidligere. Virksomheden besluttede at bortvise de tre medarbejdere, da den fandt, at sms’erne vidnede om mobning af en fjerde medarbejder og i øvrigt viste en illoyal adfærd over for virksomheden.

Medarbejderne endte med at blive tilbudt fratrædelsesaftaler i stedet for bortvisningerne men valgte sammen med 25 kollegaer efterfølgende at anmelde ledelsen til politiet for brud på brevhemmeligheden.

Retten fandt, at den omhandlede sms-korrespondance faldt ind under begrebet ”lukket meddelelse” i straffelovens § 263’s forstand, og at det forhold, at medarbejderen havde tilbageleveret telefonen til arbejdsgiveren med henblik på udskiftning, ikke ændrede herpå.

Virksomheden og de 2 chefer havde altså forbrudt sig mod brevhemmeligheden men slap dog for straf, idet retten ud fra en samlet vurdering af sagens omstændigheder fandt, at spørgsmålet om strafbarhed måtte siges at have været genstand for betydelig tvivl blandt andet henset til, at Østjyllands Politi to gange havde standset efterforskningen, fordi de ikke fandt, at der var en rimelig formodning om, at der var begået noget strafbart.

Udfaldet af sagen havde formentlig været anderledes, hvis medarbejderen ikke måtte anvende telefonen til privat brug.
 

 


 

Hvis du har spørgsmål 

til en af nyhederne eller medarbejderforhold i øvrigt af ansættelsesretlig karakter, anbefales du at kontakte Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiverrådgivning på telefon 33 48 77 08 eller mail dparbejdsgiverraadgivning@tdl.dk for en drøftelse heraf.
© 2015 Dansk Psykolog Forening